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卢建平:犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战

修改时间:2016年05月27日 浏览次数:


  

  

  

  

  【内容提要】本文通过横向、纵向比较,客观描述了我国犯罪门槛下降的趋势,初步分析了这一趋势出现的原因及其影响与后果,并就其未来发展进行预测。本文认为,我国犯罪门槛的下降趋势,是法治进程加快、行政权受到限制的结果,会对犯罪数量、行政权、刑罚制度、刑法体系乃至刑事法治产生重大影响。可以预期,中国的犯罪门槛还将继续下降,其影响范围也将进一步扩大。这一趋势值得理论与实务界的高度关注。
【关键词】犯罪门槛刑法体系刑事法治挑战

  
  比较而言,犯罪门槛是一个颇具中国特色的概念,因为世界绝大多数国家没有犯罪门槛这个词汇。就中国而言,犯罪门槛也不是一个精准的法律概念,而是理论与实务界约定俗成的通俗概念。犯罪门槛在刑事法律专业领域里有一系列对应的专业术语,如立案标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等。这些概念既有相同之处,也有显著的区别。⑴
  犯罪门槛作为界定犯罪的标准,具有重要的限制或过滤功能,一个行为只有越过犯罪门槛才能进入刑法的规制范围,构成犯罪。因此,犯罪门槛设置的高低就决定了犯罪圈的大小和刑罚的轻重,直接影响社会秩序的维护和人权的保障,是刑法的基础问题。中国传统建筑的高门槛功能在于防范洪水猛兽,防盗防贼,犯罪门槛的功能也在于防止刑罚权过度干预社会生活,同时节约刑法资源,提高刑罚效益。如同中国的传统建筑一样,中国的刑法给犯罪设定了一个较高的门槛,同时相应配置了较重的刑罚。我们在法理上设定了一个从合法到违法、从一般违法到严重违法、再到犯罪的行为阶梯,在制裁手段上,行政制裁与刑事制裁的二元体制被称为中国特色的制裁体制。根据我国《刑法》第十三条“但书条款”以及《治安管理处罚法》第二条⑵的规定,刑事犯罪由刑法调整,而治安犯或行政犯则由治安法或行政法调整,因此,相对于世界绝大多数国家的刑法而言,我国的刑法可谓“重罪重刑法”或“小刑法”。
  然而,曾几何时,中国的犯罪门槛出现了下降的趋势,下降的趋势最初是司法上的,继而是立法上的,而且可以预测这一趋势还将继续。这一趋势背后的缘由是什么?对于这一趋势应该如何评价?犯罪门槛的下降会给中国的刑法体系和司法实践带来什么样的挑战呢?本文试对以上问题进行初步的分析,以引起理论与实务界的关注。

  
一、横向对比:我国犯罪门槛较高
  犯罪门槛与犯罪的定义直接关联。通过对比其它国家的刑法典可以发现,并非所有国家都在刑法中给犯罪下了明确的定义,而在给犯罪下定义的国家中,它们在刑法条文里对犯罪的表述也不尽相同,主要分为以下三种类型:
  一是形式定义,即从犯罪的法律特征(刑事违法性)给犯罪下定义。在刑事立法方面,1810年法国刑法典是最早出现形式化犯罪定义的刑法典,其第一条规定:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪,称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪,称重罪。”⑶该刑法典在资本主义国家具有较大影响,被誉为资本主义国家刑事立法的典范,其定义犯罪的模式也被很多国家所效仿,如1871年德国刑法典的第一条,⑷1994年3月1日开始实施的《法国新刑法典》延续了这种模式,其第一百一十一之一条规定:“刑事犯罪,依其严重程度,分为重罪、轻罪和违警罪。”⑸1985年修订的《新加坡刑法典》第四十条第二款在解释犯罪一词时强调:“‘犯罪’是指应受到本法典所规定的刑罚处罚的行为或者应受到当时有效的法律所规定的刑罚处罚的行为。”⑹《希腊刑法典》第十四条规定:“1.犯罪是依法可以追究刑事责任的、违法的、可以归责于行为人的行为。2.刑法所指的‘行为’概念包括不作为。”
  二是实质定义,即不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象的本质所在,说明某种行为之所以被刑法规定为犯罪的正当根据和理由。如1919年苏俄刑法指导原则第六条规定:“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。”⑺此后的1926年苏俄刑法典规定:“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为,都认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合本法分则任何条文所规定的要件,但因为显著轻微,并且缺乏损害结果,而失去危害社会的性质的行为,不认为是犯罪行为。”⑻1950年匈牙利刑法典也是采取此种立法类型。⑼
  三是综合定义,即从犯罪的实质和法律特征两个方面给犯罪下定义。如1997年1月1日生效的俄罗斯联邦刑法典第十四条规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”⑽
  立法者之所以在刑法典中明确犯罪定义,目的在于限定犯罪圈、确定犯罪的规格,试图通过概括描述犯罪行为所共有的抽象特征来限定犯罪的范围,避免把非罪行为也纳入到刑法视野内。可以说,刑法典中犯罪定义的有无和详细与否直接关系到犯罪门槛设置的高低。一般来说,凡刑法典中没有规定犯罪定义的,其犯罪门槛最低,而在三种犯罪定义类型中,犯罪门槛从低到高依次是形式定义、实质定义和综合定义。我国刑法第十三条对犯罪的定义显然属于综合定义,不仅从正面规定了依照法律应当受到刑罚处罚的犯罪的形式特征,对社会危害性这一实质特征做出了详细的描述,同时又运用“但书条款”对社会危害性和情节从反面加以限定,以完善犯罪的实质概念。第十三条但书通过规定什么不是犯罪,突出强调了犯罪概念中对于社会危害性的“量”的要求,具有出罪功能,有利于框定犯罪范围,区分罪与非罪,缩小刑法打击面,体现刑法谦抑性。这一正一反的规定使得我国的犯罪门槛不仅在立法上就明显高出其它国家,而且在司法实践中也通过司法解释、追诉标准、立案标准或量刑标准等不断加以调整,成为中国刑事司法的一大特色。

  
二、纵向对比:我国犯罪门槛有下降趋势
  尽管我国的刑事立法与司法解释对刑法总则中的犯罪定义未作任何修改,但透过近年有关刑法分则中部分罪名的立法修改与司法解释,我们还是可以断言,我国犯罪门槛的下降趋势已然出现在立法和司法两个层面。
  (一)立法层面
  在宽严相济刑事政策的推动下,自2006年《刑法修正案(六)》起,刑法修正案开始下降犯罪门槛,或新增犯罪,或将一些原属治安管理处罚法调整范围的行为改造或升格为犯罪。如2006年的《刑法修正案(六)》在刑法第二百六十二条增加了第二百六十二条之一,将以暴力、胁迫手段组织残疾人或儿童乞讨行为这一原本的治安犯升格为刑事犯。2009年的《刑法修正案(七)》增加了第二百六十二条之二,组织未成年人进行违反治安管理活动的行为也因此变为刑事犯罪。
  2011年的《刑法修正案(八)》在立法上下降犯罪门槛的力度更大。首先,增加了第一百三十三条之一的危险驾驶罪,规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”醉驾或者飙车行为由此入罪,成为目前适用最多也是最具争议的犯罪门槛下降的典型。其次,修改了刑法第二百六十四条的盗窃罪,将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等“非数额型盗窃”情形增加规定在盗窃罪之中,此后2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》里也相应降低了上述情形的数额要求,无疑也是降低了盗窃罪的犯罪门槛,扩大了犯罪圈。其三,修改了刑法第二百七十四条的敲诈勒索罪,将“多次敲诈勒索”添加进来的思路,与前述盗窃罪的修正思路完全一致,也是为了适当扩大犯罪圈。其四,增加第二百七十六条之一即拒不支付劳动报酬罪。原本拒不支付劳动报酬只是违反劳动法和合同法的行政违法或民事违约行为,现在则因其对劳动者权益和社会公共利益的严重侵害而升格为刑事犯罪。其五,将很多危及民生的犯罪从结果犯或实害犯转变为行为犯或危险犯,构成要件发生变化致使刑法干预提前,其实也会导致犯罪门槛的下降,如《刑法修正案(八)》修改了刑法第一百四十一条第一款,将其中的“足以严重危害人体健康”删除,是将生产销售假药犯罪由危险犯改造成行为犯;修改了刑法第三百三十八条,将“重大环境污染事故罪”转变为“污染环境罪”,显然属于从结果犯或实害犯向行为犯或危险犯的转化,因而是犯罪门槛下降的表现。
  (二)司法层面
  和立法修改的严格条件和繁复程序相比,通过制定司法解释以降低个罪的入罪标准,是司法实践中更为灵活有效的降低犯罪门槛的途径,其出现也明显早于立法上的犯罪门槛下降。
  如果将严打时期任意降低犯罪门槛以求彻底根除犯罪的做法抛开不计,最高司法机关通过司法解释最早降低犯罪门槛的当属知识产权犯罪,而其中涉案金额(非法经营或者违法所得数额)的大小是该类犯罪最主要的定罪量刑的标准。最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人违法所得数额在5万元以上、单位违法所得数额在20万元以上,个人非法经营数额在20万元以上、单位非法经营数额在100万元以上,为侵犯著作权罪的定罪标准;个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上,个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上,为侵犯著作权罪的从重量刑标准;个人或者单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上,为销售侵权复制品罪的定罪标准。
  2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确,个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上,为假冒注册商标罪的追诉标准;个人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上,为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准;违法所得数额在2万元以上,,或者非法经营数额在20万元以上,为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准;违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上,为假冒专利罪的追诉标准;给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上,为侵犯商业秘密罪的追诉标准。
  2004年12月8日,最高人民法院、最高人民检察院作出《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。与2001年的标准相比,该司法解释对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种犯罪的起刑标准有了大幅度的降低,非法经营数额分别从10万元和20万元降到了5万元。与1998年的标准比较,该司法解释把侵犯著作权罪起刑标准的非法经营额从20万元降到了5万元,违法所得数额从5万元降到了3万元。单位犯罪定罪的数额标准也作了调整,由原来是个人犯罪标准的5倍降低为3倍。
  2007年4月5日,最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。根据这一司法解释,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在500张(份)以上的,属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2500张(份)以上的,属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个构成侵犯著作权罪的数量,较之2004年出台的司法解释又缩减了一半,而此前两高司法解释规定的数量标准分别为“1000张(份)以上”和“5000张(份)以上”。
  除知识产权犯罪以外,在2011年立法机关通过《刑法修正案(八)》以后,最高司法机关随即制定了大量的司法解释,明显降低了危害民生犯罪(如盗窃、敲诈勒索、寻衅滋事)的门槛。2013年4月4日,最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,在整体提升盗窃罪数额标准的同时,⑾该解释第二条又通过细化盗窃罪的客观情形(一共八种)将盗窃罪的犯罪门槛有所下调(可以按照前条规定标准的百分之五十确定)。
  2013年4月27日,最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定,在七种特定情形下,对于敲诈勒索罪的数额标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。
  2013年6月18日,最高人民法院联合最高人民检察院发布了《关于办理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,废止了2006年最高人民法院《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2006年解释),将《刑法修正案(八)》调整的刑法第三百三十八条的入罪条件(即由原先的“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”)进一步细化,在保留2006年解释关于造成实害的相关规定的同时,又从行为、情节方面增加规定了几项认定严重污染环境的具体标准;同时,新解释根据刑法修正的最新成果,结合办案实际,下调了入罪门槛。根据新解释第一条、第三条的规定,致使三十人以上中毒、三人以上轻伤或者一人以上重伤的,即构成污染环境罪;致使一人以上死亡的,即应当认定为后果特别严重。⑿
  2013年7月22日,最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》将寻衅滋事罪的客观表现所要求的“情节严重”、“情节恶劣”规定了若干种具体情形,实际上也是通过明确寻衅滋事罪的情节标准来降低犯罪门槛。

  
三、犯罪门槛下降的原因、后果与影响
  (一)犯罪门槛下降的原因
  犯罪的界定是整个刑事法律体系的基石,正如前文所述,我国刑法给犯罪设置了一个高门槛,我国的刑法体系也正是建立在这个高犯罪门槛的基础之上的。如今我国犯罪门槛出现了下降的趋势,其背后的原因,本文认为主要是三个方面:
  一是宏观层面上法治国家方略的确立与推行导致国家权力的重新配置,尤其是警察权受到法律的严格制约。警察权作为国家权力的组成部分,具有维护国家安全和社会治安秩序,预防、制止和打击违法犯罪活动的重要功能,但是警察权的过度膨胀也会挤压公民权利的空间。在理想的“三权分立”的宪政体制模式下,立法权、司法权和行政权三者相互独立、相互制约,但在现实中,三权完全分立的机制几乎不存在,三种权力之间难免出现一定程度的交叉和混淆。一般来说,三种权力间交叉混淆程度高的国家其法治程度就较低,相反权力界定较为清晰、相互制约较好的国家其法治程度就较高;换句话说,权力的分立程度和国家的民主法治程度成正比。作为行政权中最重要的一个分支,警察权也会发生扩张,侵蚀司法权的空间,从而威胁到一个国家的法治环境。在我国,警察权的职能主要由公安机关行使,警察权的设置和行使具有以下三个特征,即垄断性、广泛性和重大性。⒀我国公安系统的警察权分为行政职权(维护社会治安,数据统计上呈现为治安案件)和刑事职权(打击刑事犯罪,数据统计上表现为刑事案件),管理社会的各方面事务,涉及公民自由及权利的限制或剥夺等重要内容,因此我国的警察权十分强大。在“以政策代替刑法”惩治犯罪的时期(1949年—1979年)和改革开放初期犯罪激增的时期,我国警察权的强大有利于刑事政策的实施以及满足快速打击犯罪的需要。但是随着改革开放的不断深入和市场经济的确立,社会对民主和法治的要求不断提高,因此我国必须从依政策治国向依法治国转变,从政治国家向法治国家转型。依法治国基本方略的提出,加快了我国的法治化进程,作为政治国家统治工具之一的警察权也相应被限缩。2011年的《刑法修正案(八)》对多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、醉酒驾车的入罪化处理,以及2012年修订的《刑事诉讼法》强化对侦查措施的法律监督、完善非法证据排除制度、严格规范技术侦查措施运用等立法进步,以及2013年劳动教养制度的被废止,都是规范和限缩警察权的体现。
  二是中观层面上刑事法治的日渐成熟与完善。相比于行政权(警察权),刑事司法应对犯罪的能力与水平具有相对优势(comparative advantages)。在国家权力结构中,行政权与司法权虽然同属执行权,但两者大有区别。它们之间最本质的区别在于:司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理为本质内容,是管理权。⒁行政主体管辖的社会事务具有广泛性、复杂性和多发性等特征,经常要求行政部门快速、高效、准确地做出反应以解决问题,此时行政权主动出击、重实质轻形式、灵活性强等优势便突显出来。但是在刑事司法权和警察权交叉的领域,公安机关对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权,然而这种体制具有许多明显的缺陷:(1)公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者,与案件有着直接的利害关系,往往倾向于维护国家、社会的利益,难以对个人权益加以保障;(2)公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的,这里既不存在中立的第三方的介入,也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约;(3)公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权,这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。⒂相比于一向强大的警察权,刑事司法倒像是一股新生的力量,在改革开放后不断成熟完善,司法资源日渐丰富,司法能力不断提高,在处理涉及限制或剥夺人身自由、财产权等公民基本权利的事务上具有权威性、稳定性、中立性、被动性、公平性、职业性等一系列行政权所不能比拟的优势。当然,刑事司法也具有自身效率方面的短板,如果将现在治安行政领域的事务纳入刑事司法管辖范畴,可能会加剧司法资源紧张的状况。但是法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定;换言之,没有罪刑法定,没有刑事法治,法治国家也就成了一句空话。⒃虽然在应对犯罪时刑事司法权和警察权都各有优劣,但是权衡之后可以发现,在涉及限制、剥夺自由和财产权利这些公民基本权利的时候,刑事司法更具制度上的相对优势。
  三是全球化背景下刑法国际化的结果。治理犯罪是一国主权事务,因此如何界定犯罪、设定犯罪门槛、配置刑罚、运用刑罚等都由各国自主决定,不受他国制约和干涉。然而,在国际政治经济文化交往日渐频繁、国家之间相互依存程度不断提高的今天,特别是网络等新技术的普及运用,全球化格局已然形成,这对于传统的国家主权或司法主权观念带来了一定冲击。单以刑事司法而论,一方面有越来越多的犯罪(恐怖活动最为典型)威胁或损害各国或全人类的共同利益,需要国际社会共同应对,因此以治理国际犯罪为核心的国际刑法迅速崛起;另一方面,面对传统犯罪,各国之间也需加强合作,才能加以有效防范与惩治,而以“双重归罪原则”为代表的一系列制度要求不同国家的刑事法律之间至少在犯罪门槛上要有起码的协调。中国的知识产权犯罪门槛之所以在世纪之交开始下调、在新世纪又不断下调,这与中国“入世”前后与美国、欧盟等进行的贸易谈判、知识产权谈判所作出的承诺或达成的协议直接相关。中国的高门槛与美国等的零门槛或低门槛之间产生冲突,由此而出现的知识产权犯罪门槛的下调虽说不是那么自愿的,但却是全球化背景下刑法国际化的必然结果。推而广之,全球化不仅影响犯罪门槛,而且将对各国犯罪治理的理念、制度、政策和法律产生全面而深刻的影响。
  (二)犯罪门槛下降的后果和影响
  犯罪门槛的下降虽然在于局部,但牵一发而动全身,这一局部变化势必会给刑法实践和理论带来全面的冲击,产生诸多的影响。
  1.犯罪数量上的变化
  犯罪门槛是划分罪与非罪的关键界线,犯罪门槛下降会使得很多原本不在刑法规制范围的行为进入刑法的视野,因此犯罪门槛的下降可能带来的最直接显著的变化就是部分犯罪数量的大幅提升。2011年的《刑法修正案(八)》将原来属于治安管理法规处理的醉酒驾车行为纳入刑法,此类高发行为入刑带来了犯罪数量的激增。根据最高人民法院的统计,仅2012年即新增醉酒驾车案件5.3万件,2013年的数量更大,超过了9万件。再以非数额型盗窃入刑为例,盗窃案件一直以来都是我国所有刑事犯罪中所占比重最大的犯罪类型,其占公安机关立案的刑事犯罪案件总数的比例一直稳定在70%以上。2011年的《刑法修正案(八)》规定入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三种盗窃类型不需要达到传统盗窃罪的数额标准即可构成犯罪(因而与“多次盗窃”并称为“非数额型盗窃”),这一修改使得非数额型盗窃的数量在2012年新增3.2万件。2012年,仅法院处理的醉驾案件和非数额型盗窃案件两项合计即达8.5万件,足以说明犯罪门槛下降对犯罪数量的直接影响。
  2.对警察权或行政权的影响
  犯罪门槛的下降会对劳动教养、治安管理处罚法以及研拟中的《违法行为矫治法》产生直接影响。《治安管理处罚法》第七十六条规定:有本法第六十七条(引诱、容留、介绍他人卖淫)、第六十八条(制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品)、第七十条的行为(以营利为目的为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大的),屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施。这里的强制性教育措施原本主要指劳动教养。劳动教养制度废止后,这一制度空缺需要弥补。犯罪门槛下降会导致犯罪圈扩大,这也就意味着刑事司法权干预范围的扩大,由此蚕食行政刑法(治安管理处罚法、行政处罚法)的适用范围,挤压警察权的作用空间。当前犯罪门槛之所以下降,其实就是在为劳动教养制度被废止以后的“后劳动教养时代”进行制度应对或补缺,表明中国的“小刑法”体系正在走向“大刑法”,而这符合法治的趋势。可以预言,这种社会治安领域司法权和行政权调控范围的重新调整甚至可能使筹划已久的《违法行为矫治法》流产。
  3.对于刑罚制度的影响
  在我国的刑法理论中,一般认为刑罚的本质在于其对犯罪的惩罚性,即通过剥夺或限制犯罪人的某种权益,使其遭受一定的损失和痛苦。⒄可以说,刑罚的实质就是痛苦(pain),凡是给人肉体或精神带来痛苦的均为刑罚。而犯罪人应遭受痛苦的多少应该与其罪行的大小相适应,在《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡里亚将“犯罪对社会的危害”作为“衡量犯罪的真正标尺”,进而提出了犯罪阶梯与刑罚阶梯之间的对称理论。⒅
  我国的刑法一向存在重刑主义传统,死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重,与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍。⒆其实,这种偏重的刑罚体系是由我国较高的犯罪门槛所决定的,能进入刑法规制范围的行为都具有较高程度的社会危害性,因此刑罚必然具有相当的强度才能与之相适应。而犯罪门槛降低,会使得一些社会危害性较低的行为进入到刑法的规制范围,对于这部分新增的轻微犯罪,原来偏重的刑罚体系就难以与之匹配,以重刑治轻罪不符合现代刑法的罪责刑相适应原则。所以,犯罪门槛下降,刑罚结构、体系和种类均应相应调整,刑罚的严厉程度自然也要相应降低,刑罚的轻刑化、多元化也将成为必然趋势。事实上,我国刑罚轻刑化、多元化的改革已经开始,2011年的《刑法修正案(八)》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑,新增的危险驾驶罪成为首个没有配置有期徒刑的罪名(主刑为拘役),社区矫正制度正式引入刑法等,而未来的改革还可能出现诸多与刑罚并列的教育性、预防性、惩戒性、治疗性或戒除性措施,这些举措都体现了刑罚轻缓化、多元化的改革趋势,而这种趋势反过来又会促进犯罪门槛的进一步下降。
  4.对刑法体系与刑法理论的影响尤其显著
  前文已经提到,我国刑法总则中第十三条关于犯罪定义的规定并未发生变化,只是分则中部分罪名的入罪门槛降低,但是由个别而一般、从局部到整体、由分则到总则,分则诸多罪名犯罪门槛的降低也必定会对总则中关于犯罪定义的规定产生反作用,从而带动总则中犯罪门槛的下降,特别是对第十三条的但书条款产生影响。如果总则中的犯罪定义受到犯罪门槛下降趋势的影响,刑法第十三条应该向哪个方向作出相应变动呢?是效仿世界多数国家“立法定性而司法定量”的模式,让但书条款就此退出历史舞台?或者就此引入“零容忍”或“破窗理论”等新理念,让犯罪门槛彻底消失?就中国目前的情形而论,作此断言为时尚早。但无论如何,一旦总则中的犯罪门槛作出调整,都会对整个刑法体系产生深远的影响。
  实体法变了,程序法当然也要相应变化,轻微案件的简易程序、快速处理机制、司法裁量权的扩大、重大案件的严格程序包括死刑案件的审理程序改革,以及司法的公开、透明和社会参与程度的提高,均应在预期之中。
  5.对刑事法治的影响
  犯罪门槛的下降,无论是立法修改还是司法解释,都会对犯罪治理的观念、制度和实践产生非常重要而深刻的影响。犯罪门槛下降首先会改变人们对于犯罪现象的认识,能够帮助我们更好地界定犯罪。设置犯罪门槛符合刑法的最后性、必要性和谦抑性原则,而门槛的高低事关重大。如果门槛设得过高,会将大量实质上危害社会的行为拒斥在刑法大门之外,不仅不利于对这部分行为的有效治理,而且会模糊人们罪与非罪或者是非观念。以目前我国刑法中最典型的贪污、受贿等数额犯为例,不仅立法明确规定相关数额标准,司法实践也往往“唯数额论”,产生了与立法期望相反的社会效果。人们会以立法或者司法解释所确定的犯罪标准为据,将超过该标准的行为视为犯罪,而将低于该标准的视为合法、被认可的行为,或至多是“错误”“违纪”行为而不是犯罪,如此则会形成小恶不断、防不胜防的局面。因此,为强化刑法的宣示和教育作用,放大刑法的积极一般预防功能,我们主张降低犯罪的门槛,甚至在贪污贿赂等犯罪上确立“零门槛”或“零容忍”的观念。其次,犯罪门槛的下降必然改变犯罪治理的权力配置格局,可以有效改善行政权与司法权的运作效率,从而更有效地治理犯罪。以中国的知识产权保护体系为例,虽是行政执法、民事司法和刑事司法三管齐下,但以行政执法处理的案件数量为最大,中国的知识产权保护主要依赖地方行政机关,这与仰赖司法的西方各国有天壤之别,刑罚在治理知识产权犯罪方面的作用空间受到挤压,十分有限,这种权出多头、职能交叉、行政独大、刑民附属的体制效率很低、问题丛生,是知识产权违法犯罪现象普遍存在的主要原因。知识产权犯罪门槛的适度下调,有利于扩大刑事司法保护的范围,提升其强度,从而消减行政权干预的空间;又因为刑事司法权的相对统一,能够减少不同行政机关相互推诿、互相扯皮的现象,有效提高司法的效能。申言之,犯罪门槛的下降或刑事司法保护的扩大,会改变中国现行的公共资源和权力分配格局,加速从行政国家(或警察国家)向法治国家的转化,对于推行法治方略、依法治国,大有裨益。

  
四、面临的挑战
  从法治国家的理念出发,结合目前我国立法司法的发展趋势,本文认为,中国的犯罪门槛还将继续下降,其影响范围也将进一步扩大,虽然其间也会出现某种反弹(如两高在2013年3月发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》即适度提高了盗窃罪的数额标准),但进一步下降的大趋势不会变,而且犯罪门槛的下降又在推动刑罚体系向轻缓化、多元化的方向发展,这可能彻底改变中国目前“重罪重刑”的小刑法或重刑法体系结构,由此建构大刑法体系。这一变革过程不可能是一帆风顺的,必然面临一系列实践和理论上的挑战。
  例如,犯罪门槛下降了,犯罪数量会大幅攀升,司法机关能否应对?的确,近年来,我国迅速激增的犯罪数量已经给有限的司法资源造成了巨大的压力。以检察机关为例,1986年全国检察机关工作人员总人数为140246人,共审查批准、决定逮捕犯罪嫌疑人355603人,提起公诉案件257219件;2011年全国检察机关工作人员总人数为241232人,共审查批准、决定逮捕犯罪嫌疑人923510人,提起公诉案件824052件;1986年至2011年这25年间,全国检察机关工作人员人数仅增长了72%,而审查批准、决定逮捕犯罪嫌疑人人数和提起公诉案件数量却分别增长了159.7%和220.4%,办案压力可想而知。⒇从技术层面看,犯罪门槛的下降必然导致犯罪圈扩大,进而导致刑事案件的大幅激增,犯罪数量与司法资源的矛盾也将进一步加深。但是,我们不能仅看犯罪数量上的变化,更要看其质量和结构上的变化;同时就统计数据而言,我们也不能仅看公安机关的刑事案件立案数,还要比较法院审理的案件数量。虽然2011年全国刑事案件的立案数量超过了600万件,但全国法院系统2011年受理的一审刑事案件数仅为84万件,(21)可见,在公安机关的立案或追诉标准与法院的立案标准之间,有着巨大的差异。对此差距的合理解释,除了司法程序的过滤作用以外,警察权是否存在过度干预社会生活的现象也应该引起重视。而在资源有限的前提下,司法机关推广快速、简易的程序,设立社区法庭,推行刑事和解与调审结合,广泛运用刑罚的替代措施,同时多方探索职业法官与非职业法官(如学习借鉴国外社区法庭的非职业法官制度)的结合,已经被实践证明是应对案件攀升行之有效的解决方案。另外,与25年前相比,当今司法官的专业素质、办案能力和水平也已经有了突出的进步,办案效力明显提升。
  又比如,犯罪门槛下降会导致犯罪化的扩大,由此是否带来犯罪标签效应的增强,助长社会隔阂?在社会治安形势依然(或更加)严峻的现在,降低犯罪门槛、扩大犯罪圈的社会承受力是我们必须直面的问题。理论界对于降低犯罪门槛的担忧和批评主要集中于此。法治发达国家的经验告诉我们,基于犯罪与刑罚的阶梯理论,不仅对犯罪要分层,刑法的干预也要分级,刑罚体系要更加多样化,刑罚的目的应更加有利于罪犯的再社会化。对于数量庞大的罪行极其轻微的犯罪人,应该以非监禁刑为主,而且在犯罪前科或犯罪记录的处理上更加灵活多样。例如法国的国家犯罪记录系统共有三种表格,1号表记录了所有的判决裁定,仅提供给司法机关;2号表记录了大部分的判决,仅提供给有关行政机关;3号表记录了重罪和轻罪的判决,仅根据当事人申请而提供给本人。这样就能有效控制和限制犯罪的标签效应。当然,在社区矫正等非监禁刑制度推行以后,学习如何和犯罪人一起共同生活,与学习如何宽恕、宽容犯了罪的人一样,是我们在建设社会主义和谐社会进程中的一门必修课。
  再比如,犯罪圈扩大后对于社会治安、社会和谐稳定会产生什么样的影响?扩大犯罪圈势必会提升犯罪的数量,但犯罪数量的增加不一定就增加群众的不安全感。事实上,和群众安全感联系最直接的不是犯罪总数的增减,而是暴力犯罪、入室盗窃;扒窃等与人身安全息息相关的犯罪类型的数量,是犯罪对于社会危害的质的增加,以及犯罪信息的传播。官方犯罪统计既包括全国犯罪总数,也包括各种暴力犯罪在内的各个犯罪类型的数量、比重和结构,本应成为人民群众评估社会安全感的权威依据,然而,由于我国犯罪统计工作存在的不足,各界对于政府信息、司法信息公开的重大意义仍然缺乏足够的了解和重视,使得我国犯罪统计数据并未得到完整系统的公布。在官方犯罪统计存在缺陷的情况下,公民往往凭借个人感受经历或道听途说来评判社会安全感。特别是在传媒行业高度发达的今天,媒体对个别极端恶性事件的报道可能对群众的安全感产生巨大影响。因此,对于国家而言,应该及时发布权威、准确、全面的犯罪统计数据,对社会治安状况进行全方位、多角度的描述;对于社会公众而言,关键是要学习了解犯罪学常识,通过国家公开发布的犯罪统计数据,获得准确的犯罪统计信息,并学会正确分析和判断社会治安形势,从而理性地发表自己的见解。宽严相济刑事政策推行近十年来,我国的死刑适用数量大幅下降,重刑率(最高法院以判决宣告5年徒刑以上为标准)更屡屡突破历史新低,而严重暴力犯罪不增反降,(22)危险驾驶、盗窃等轻微犯罪和非暴力犯罪在犯罪总量中的比重不断上升。由于犯罪统计及相关信息传播的不畅,这些充分反映我国犯罪治理成就的信息并不为广大社会公众所知晓,这不仅令人遗憾,也会给人民群众造成错觉,影响人民群众对有效治理犯罪的信心。因此,应该建立科学的犯罪统计信息发布和查询制度,大力宣传宽严相济刑事政策及刑法改革的积极成就,为我国宽严相济刑事政策的进一步深入推行、为以削减死刑和刑罚轻缓为核心的刑罚制度变革创造更大的社会空间,并使犯罪门槛继续下降成为可能。
  又如,小恶与大恶的关系如何处理?以往犯罪为大恶,应依法严惩,而小恶是违纪犯错,由党纪政纪等处理;两者之间的差异是质的区别。随着社会的进步和法治的完善,大恶与小恶本质一致,刑事犯与行政犯、治安犯仅是程度不同的观点得到越来越多的支持。社会普遍观念要求树立依法治恶的理念,不仅依法治大恶,更要依法治小恶,“零容忍”或“零门槛”的观念受到青睐。大罪起于小恶,小恶不除则大恶必至!随着刑法(罚)制度改革向着轻缓化、多元化的方向迈进,势必出现轻罪化、轻刑化和非刑罚化的势头。随着犯罪塔尖的重大恶性暴力犯罪数量的下降,犯罪治理的重点将日益转向位于犯罪塔基的量大面广的轻微犯罪。面对天文数字般而且注定日益增长的轻微犯罪,我们该如何应对?犯罪的性质或程度虽然有轻有重,但依法处置犯罪的原则不能有所差异,不能以不法对付犯罪,更不能效法商鞅或韩非子的严刑峻法的路子。要根据程序繁简、刑罚轻重的不同安排,合理配置刑法资源,以快速简易程序和轻缓刑罚治理大量轻微犯罪,而将有限资源集中处理少数严重犯罪(如严重暴力犯罪、恐怖犯罪、黑社会性质犯罪和重大职务犯罪等),这是依法科学治理犯罪的基本要求,也是我们在犯罪治理能力不断增强以后由以往强调打击的“被动应付模式”向注重预防的“主动应对模式”的必然转变。
  也有人担忧,犯罪圈的扩大是否会加剧对公民权利的限制与剥夺?这里既有刑法观念转变的问题,更有刑法功能更新的问题。在犯罪圈扩大、刑法调整范围扩大的背景下,刑法理念(即刑法是惩罚法,还是保障法)的更新尤为迫切。我们之所以倾向于主张适当扩大犯罪圈、扩大刑法干预的范围,正是建立在现代刑法理念(即保障法)基础之上的。若仍旧以传统刑法观(即惩罚法或刀把子刑法、镇压刑法)为圭臬,则扩大刑法干预范围以替代警察执法(如行政处罚或劳教),无疑是以大巫换小巫;对于公民权利自由而言,真的是“未出狼窝,又入虎口”!在理论界,以往多数主张劳动教养制度司法化改造方案、现今主张以降低犯罪门槛以缩小行政(警察)权力干预空间的人们所依据的无非就是刑事司法的司法品性与保障功能。以往实践中常常听闻的一些本该被劳教的对象因为忌惮于劳教的模糊、长期和法治保障的缺失,而宁愿加重自己的罪责,宁可就范于更加严厉的刑罚,正好说明了刑法之保障法的特征以及法治的相对优势!当然,犯罪圈扩大以后,刑法干预的手段方法特别是刑法(刑罚)目的需要重新调整,特别是在处置轻微犯罪时,刑法的教育预防功能必须强化,凡不利于犯罪人再社会化的制度方法(特别是刑罚适用以后所产生的附随后果)必须认真检视。

  
五、余论
  犯罪门槛下降是中国刑事立法与司法的新趋势,其未来走势如何值得进一步关注。我们的预期是犯罪门槛还将继续下降,但这一预期有待实践的验证。犯罪门槛是否一直降下去,直至零容忍?是通过立法来降低,还是由司法解释来降低?是降到完全的立法定性,而定量则由司法来决定?是所有的犯罪门槛都降,还是选择若干类型犯罪(如危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪或侵害民生的犯罪)先降?这些问题不仅涉及立法权、司法权与行政权的重新配置,也涉及实体法与程序法的联动改革。例如,刑法第十三条的“但书条款”是否还有必要继续保留?刑法与治安管理处罚法或者研拟中的《违法行为矫治法》如何无缝衔接?是继续以往的一元刑罚制,还是适当学习借鉴二元刑罚制度的合理内涵?司法实践中是继续传统的起诉法定主义,还是创新思维指导下的起诉便宜主义?这些问题需要深入研究。
  在罪刑法定主义甚嚣尘上的今天,入罪须依法的理念已成定论,因此,通过修改刑事立法以降低犯罪门槛在技术上没有争议,但通过最高司法机关的司法解释下降犯罪门槛、甚至修改构成要件以入罪的做法是否符合罪刑法定主义、是否具备正当性,值得研究。本文的立场仍然是以立法修改为准。
  而在犯罪门槛下降、犯罪圈扩大以后,一定程度上也会抵消罪刑法定主义在司法实践中的威力。因为,随着刑事司法干预范围的扩大,其处置的对象如犯罪类型、层次会更加复杂,司法权力自然加大,其手段的日渐丰富也在预期之中,而出罪可依刑事政策(宽严相济)和社会情理(社会相当性)的观念则会使刑事司法的能力特别是其公正权威面临更严峻的挑战。这或许是在当今中国正迈步走向法治这样一个特殊历史阶段所特有的现象。它不仅考验着执政者治国理政的智慧,考验着司法官公正司法的水平与能力,更考验着国人根深蒂固的罪与非罪的观念以及对于犯罪是否怜悯、宽容的态度。因此,犯罪门槛的下降可以被视为我国犯罪治理理念与方法转变的一个重要标志,值得理论界与实务界的持续关注。

  
【注释与参考文献】
  ⑴参见卢建平:《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》,载《政治与法律》2008年第7期。
  ⑵扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
  ⑶参见马克昌主编:《外国刑法学总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2009年版,第53页。
  ⑷前注⑶,马克昌主编书,第53页。
  ⑸法文原文为:Les infractions pénales sont classées,suivant leur gravité,en crimes,délits et contraventions。另请参见前注⑶,马克昌主编书,第91页。
  ⑹参见前注⑶,马克昌主编书,第79页。
  ⑺前注⑶,马克昌主编书,第80页。
  ⑻参见前注⑶,马克昌主编书,第53页。
  ⑼参见前注⑶,马克昌主编书,第79页。
  ⑽参见前注⑶,马克昌主编书,第79页。
  ⑾该解释第一条将盗窃公私财物价值1000元至3000元以上确定为数额较大的标准,较之以往有较大幅度的提升。据此,全国各地司法机关均不同程度地提高了盗窃罪的数额标准。
  ⑿参见胡云腾:《加强生态环境刑事司法保护首在更新理念》,载《法制日报》2013年7月31日第9版。
  ⒀参见陈兴良:《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》,载《法律科学》2002年第1期。
  ⒁参见孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。
  ⒂参见陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,载《法学研究》2000年第5期。
  ⒃参见卢建平:《论法治国家与刑事法治》,载《法学》1998年第9期。
  ⒄参见赵秉志主编:《当代刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第319页。
  ⒅参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第163页。
  ⒆参见赵秉志:《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》,载《求是学刊》2009年第3期。
  ⒇数据来源:《1987年中国法律年鉴》和《2012年中国法律年鉴》。
  (21)参见《中国法律年鉴》(2012年)和《最高人民法院工作报告》(2012年)。
  (22)参见胡云腾:《立足司法统计数据繁荣审判理论研究》,载《人民法院报》2013年8月22日。